1．正当防衛の成立要件と「大義名分」ではないという本質
刑法第36条第1項は、「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない」と規定しています。この条文により、正当防衛が成立した場合には犯罪が成立せず、無罪となります。しかし、日常会話で使われる「正当防衛」という言葉のイメージと、法的な「正当防衛」のハードルには、極めて大きな隔たりが存在します。
「相手が先に殴ってきたのだから、自分が反撃しても正当防衛として許されるはずだ」と考る方がいます。相手に非があるのだから、自分には反撃する権利があるという発想です。しかし、刑法における正当防衛という制度は、相手に制裁を加えるための「大義名分」を与えるものではありません。本来であれば国家が行うべき権利の保護が間に合わない緊急事態において、例外的に私人の実力行使による防衛を許容する制度にすぎません。そのため、法律上要求される要件は非常に厳格であり、「先に手を出されたから」という理由では法的な保護は受けられません。
2．「急迫不正の侵害」の判断基準｜将来の侵害を防ぐ目的
正当防衛が成立するための最初の厳しい関門が、「急迫不正の侵害」が存在しているかどうかという点です。「不正の侵害」とは違法な権利侵害行為が行われていることを指し、「急迫」とはその侵害が現に存在しているか、あるいは間近に押し迫っている状態を意味します。
ここで重要なのは、現在すでに受けてしまった被害の大小ではなく、「これから受けるであろう被害（将来の侵害）を防ぐための行為であるか」という基準です。たとえば、相手から一発殴られたものの、相手がすでに背を向けて立ち去ろうとしている状況があったとします。このとき、殴られたことによる被害や痛みはすでに発生していますが、もはや相手からの新たな攻撃が押し迫っている状況にはありません。このような状況で相手を背後から殴り返したとしても、それは過去の被害に対する「報復」や「制裁」にすぎず、急迫不正の侵害に対する防衛行為ではありません。防衛行為は、あくまで目前に迫った危険を排除するために行われるものでなければならず、相手の攻撃が終了しているにもかかわらず行われた反撃は、独立した犯罪行為として評価されます。
3．やり返す行為は防衛か｜「積極的加害意思」が及ぼす影響
急迫不正の侵害があったとしても、次に問題となるのが「防衛の意思」の有無です。防衛の意思とは、純粋に自分や他人の権利を守ろうとする心理状態のことですが、この意思の認定において「積極的加害意思」という概念が問題となります。
積極的加害意思とは、単に身を守るだけでなく、相手の攻撃を奇貨として（相手の攻撃に乗じて）、相手に積極的にダメージを与えてやろうという意図のことです。相手から殴りかかられた際に、「ちょうどいい、この機会に痛い目に遭わせてやろう」「ムカついたからやり返してやる」と考えて反撃に出た場合、この積極的加害意思が認められることになります。判例からは、積極的加害意思が存在すると認定された場合、正当防衛の成立が否定されると解されています。
4．過剰防衛すら成立しないリスク｜暴行罪や傷害罪への転落
正当防衛に関連する規定として、刑法第36条第2項には「防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」という「過剰防衛」の規定があります。これは、防衛の意思はあったものの、その手段や反撃の程度が必要最小限度を超えてやりすぎてしまった場合に、刑が軽くされる可能性があるというものです。
しかし、先述したように、「積極的加害意思」が認定された場合、そもそも正当防衛が成立しないため、過剰防衛ももちろん成立しないことになります。
その結果、相手に対する反撃行為は、いかなる正当化事由も減軽理由も伴わない、純粋な犯罪行為として裁かれます。相手に怪我をさせれば刑法第204条の傷害罪（15年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金）となり、怪我がなくても暴力を振るえば刑法第208条の暴行罪（2年以下の拘禁刑若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料）が成立します。自分は正当防衛のつもりで相手に応戦したはずが、法的には単なる傷害事件や暴行事件の加害者として刑事処罰を受けるという可能性が生じてしまいます。
5．警察の介入と逮捕のリスク｜正当防衛を主張するための実務的視点
実際の刑事事件の現場において、捜査機関である警察や検察に対して正当防衛を認めさせることは、極めて困難な作業を伴います。客観的には犯罪行為が存在するため、捜査機関としては、当人を疑うだけの事情は容易にそろってしまうのです。
警察は、現場の状況、目撃者の証言、防犯カメラの映像、双方の怪我の程度などを客観的に見比べます。双方が手を出して怪我をしているような事案では、警察は双方を被疑者として立件することがあり得ます。また、取調べにおいて感情に任せて「腹が立って殴り返した」と供述してしまうと、それが積極的加害意思の証拠として評価される可能性もあります。
このような状況下で正当防衛を主張するためには、早い段階から具体的な状況を整理し、自らの行為が将来の侵害を防ぐためにいかに必要不可欠であり、かつ積極的加害意思がなかったのかを、法的な論理に基づいて当人が理解する必要があります。正当防衛の成立範囲は一般的な認識以上に狭いため、トラブルに巻き込まれた際は、その場での実力行使を極力避け、安全を確保した上で警察に通報するという選択肢がとれるかを先ずは考えることが、現実な対処法です。警察に通報する暇さえないときに初めて正当防衛の議論が始まるのです。